Как компаниям из белоусовского списка защитить инвестиции

Бизнес и власть начали разработку нового механизма защиты инвестиций. Подобные инструменты в стране существовали еще с 1990-х годов, однако опыт показал, что на практике работают они недолго

Сегодня мы наблюдаем новый виток дискуссии о благоприятном инвестиционном климате в России, вызванный известным письмом помощника президента Андрея Белоусова о ретроактивном изъятии девальвационной прибыли у ряда компаний несырьевого сектора.

При этом нельзя не вспомнить трехлетней давности аналогичное предложение министра финансов Антона Силуанова об изъятии девальвационной прибыли у нефтяников и газовиков, которое тоже должно было иметь обратную силу. Предложения хоть и похожие, но судьба у них разная. В 2015 году идея Силуанова не прошла. А дискуссия вокруг письма Белоусова привела к появлению законопроекта Минфина «О защите и поощрении капиталовложений в России».

Все дело в оговорке

Теперь Минфин предлагает системное решение в рамках дискуссии с несырьевыми компаниями-экспортерами. Основная идея — уравновесить правовой стабильностью риски изменения налоговой среды. Совместно с представителями бизнес-сообщества разрабатывается типовой договор российского государства и инвестора с гарантиями неизменности условий осуществления инвестиций — соглашение о защите и поощрении капиталовложений, при наличии которого любые конфискационные решения должны быть в принципе исключены. Хотя бы для проектов определенной крупности. Хотя бы на некоторое время.

В предлагаемом Минфином «платформенном» договоре государства и инвестора содержится — и это, похоже, главное — дифференцированная «стабилизационная оговорка»: при капиталовложениях более 3 млрд руб. инвестору гарантируется сохранение всех налоговых и регуляторных условий на шесть лет (с возможностью продления «стабилизационного периода» еще на шесть лет при условии реинвестирования прибыли от проекта в России), а при величине капиталовложений от 30 млрд руб. — на 12 лет. Для разрешения споров предусмотрен гражданско-правовой механизм.

На первый взгляд — хорошая идея. Полезный инструмент защиты и стимулирования инвестиций. С другой стороны — дежавю. Все это уже было 20–25 лет тому назад.

В начале-середине 1990-х годов были созданы такие, например, инструменты защиты и стимулирования инвестиций в энергетике (недропользовании), как ДЭХ (Договор к Энергетической хартии) и СРП (соглашение о разделе продукции). ДЭХ — международный многосторонний договор о защите инвестиций и торговли в энергетической сфере, к которому присоединилась Россия. СРП — договор между принимающим государством и инвестором-недропользователем о механизме осуществления и возврата инвестиций в разведку и добычу природных ресурсов.

Для инвестпроектов в добывающих/энергетических отраслях, капиталовложения в которые измеряются миллиардами долларов/евро, а жизненный цикл проекта — десятками лет, даже 12 лет неизменных налоговых условий могут оказаться меньше срока от завершения подготовки ТЭО проекта, на основе которого инвестор принимает окончательное инвестиционное решение, до завершения срока окупаемости инвестиций в проект. То есть сохраняются риски невозврата инвестиций в проект из-за возможных действий принимающего государства, пусть и за пределами 12-летнего периода.

В 1990-е годы в нашей стране уже принимались различные законы и иные нормативные документы, в которых устанавливались «стабилизационные оговорки» различной продолжительности: сначала десять лет в союзном законе («Основы законодательства СССР об иностранных инвестициях», июнь 1991 года), но тут же всего один год в российском (закон «Об иностранных инвестициях в РСФСР», июль 1991 года), затем три года (указ президента РФ № 1466 «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями», сентябрь 1993 года), семь лет (закон «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений», февраль 1999 года, и закон «Об иностранных инвестициях в РФ», июль 1999 года).

И только заработавший в России с 1996 года механизм СРП распространил стабилизационную оговорку на весь срок реализации проектов, что в условиях российской системы лицензирования пользования недрами означало 25 лет с возможностью продления до завершения срока реализации проекта. Как говорится, почувствуйте разницу.

Поначалу и ДЭХ, и СРП активно поддерживались российским государством и значительной частью бизнеса, потом наступил период охлаждения, вплоть до полного неприятия. Думаю, что участникам дискуссии о новом механизме защиты инвестиций стоит вспомнить эти уроки истории.

Не поделили продукцию

В декабре 2018 года исполнится 25 лет указу президента «Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами». Подготовленный на его основе закон «О соглашениях о разделе продукции» вступил в силу в январе 1996 года и формально действует до сих пор, хотя кроме трех проектов СРП, заключенных до его принятия («Сахалин-1», «Сахалин-2» и Харьягинское месторождение), новых проектов не появилось. При этом, когда на пике интереса к СРП Госдума провела опрос сырьевых компаний о том, кто из них хотел бы работать на условиях СРП в России, в ответ она получила перечень более чем 250 инвестиционных проектов.

Механизм СРП предлагает сочетание индивидуализированного налогообложения (распределение ресурсной ренты между инвестором-недропользователем и государством — собственником недр посредством механизма «раздела продукции» со скользящей шкалой) в рамках гражданско-правового режима. Это дает инвестору дополнительные инструменты защиты своих интересов, включая международный арбитраж, который по определению более нейтрален, нежели арбитражные институты принимающего государства.

Механизм СРП распространяет «стабилизационную оговорку» на весь срок реализации проекта вне зависимости от объема инвестиций в проект. Переговорный механизм распределения природной ресурсной ренты (при наличии сильной и грамотной команды переговорщиков на стороне государства) позволяет обеспечить оптимальные пропорции раздела, то есть дать инвестору-недропользователю приемлемую норму прибыли с учетом всех рисков, а собственнику недр — получить остальную часть горной ренты. Такой механизм позволяет обходиться без широко распространенной ныне системы индивидуальных льгот (отдельным компаниям, территориям, проектам) в рамках общего (унифицированного) запретительного налогового режима.

Однако в 2003 году применение механизма СРП было фактически заблокировано принятием поправок в законодательство, инициатором которых выступили сами нефтяники, ведомые тогда владельцем ЮКОСа Михаилом Ходорковским, и правительство (в лице Минэкономразвития и Минфина).

Нефтяники видели в лице СРП конкурента — препятствие на пути продажи (задорого) иностранным акционерам миноритарных пакетов акций своих недавно приватизированных (задешево) компаний, поскольку иностранные нефтяные компании отдавали предпочтение прямому вхождению в недропользовательские проекты на условиях СРП, чтобы иметь возможность поставить на баланс лицензии на право пользования недрами, а не входить в капитал «надстроечных» структур в российских нефтяных компаниях без получения такого права.

Неудобная хартия

Также почти четверть века назад 51 страна и два межгосударственных объединения (ЕС и Евратом — Европейское сообщество по атомной энергии) подписали Договор к Энергетической хартии. Россия применяла ДЭХ на временной основе с момента подписания, но так его и не ратифицировала. В августе 2009 года, якобы из-за недостаточно активной роли Секретариата Энергетической хартии (СЭХ) в урегулировании российско-украинского транзитного газового кризиса в январе 2009 года, Россия вышла из его временного применения, оставшись страной, подписавшей, но не ратифицировавшей ДЭХ. При этом неоднократно заявляла устами президента, премьера и других высокопоставленных чиновников, что якобы и не намерена была ратифицировать ДЭХ.

С середины 2000-х годов страна сворачивала свою активность в рамках организации. Россия не приняла участия в подготовке и подписании обновленной политической декларации — Международной энергетической хартии в мае 2015 года (которую подписали уже 88 государств), перестала принимать участие в хартийных мероприятиях. После начала «дела ЮКОСа» и подачи в 2004 году серии исков акционеров компании ЮКОС в международный арбитраж о возмещении убытков на основании ст. 13 ДЭХ «Экспроприация» и особенно после вынесения в 2014 году арбитражного решения в пользу акционеров ЮКОСа (которое Россия немедленно оспорила и добилась его отмены в 2016 году по процедурным основаниям) критика со стороны России в адрес ДЭХ резко усилилась.

14 апреля 2018 года, как раз накануне десятилетия вступления ДЭХ в силу, Россия официально отозвала свою подпись под ДЭХ, перейдя, таким образом, в статус наблюдателя при Конференции по Энергетической хартии и утратив при этом право голоса при решении вопросов исполнения и дальнейшего развития этого многостороннего инструмента защиты и стимулирования инвестиций в энергетике.

Итак, вспомнив историю взлета и падения ДЭХ и СРП, которые я считаю исторически более ранними аналогами предлагаемого Минфином механизма защиты и стимулирования инвестиций, нельзя не избавиться от опасения, что и его может ждать та же судьба.